Para analizar un proyecto de Ley, no se empieza necesariamente por el contenido del mismo, sino que es necesario comenzar por indagar la dimensión institucional para determinar: cuál es la legitimidad constitucional del órgano que propone la regulación, si tiene competencia en la materia, y cuál es el el contexto social en el que se pretende convertir esa iniciativa en ley.
El análisis jurídico sobre la “Ley contra el odio, la intolerancia y por la convivencia” está determinado por esa dimensión institucional porque el órgano que pretende hacer la regulación (Asamblea Nacional Constituyente, en adelante ANC), es ilegítimo de origen. Por otra parte, no tiene competencia para discutir y aprobar “leyes”, ya que esto es una función exclusiva de la Asamblea Nacional.
Desde esas deficiencias estructurales la ANC actúa en un contexto de ruptura del orden democrático y constitucional, siendo esta Ley una consecuencia de elecciones fuera de la normativa nacional.
Según la teoría del “dilema del dictador” 2 la aplicación de restricciones de primera generación (bloqueos de contenidos), si bien resultan de alto costo político para regímenes que aparentan sistemas democráticos, son utilizados en situaciones de alto conflicto sociopolítico que puedan afectar o poner en peligro la estabilidad en el poder. En este caso, la posibilidad de aplicar masivamente las restricciones (bloqueos, prohibición de contenidos, y sanciones penales asociadas) sin importar el costo político o de “guardar las apariencias”, es compatible con el desmonte definitivo de la institucionalidad que se consolidó al crear la ANC como un pretendido “supra-poder” que busca barrer el aparato institucional, subordinar los ya debilitados poderes públicos, y con ello eliminar las garantías ciudadanas que dependen de la independencia de aquellos.
Las expresiones públicas de odio, lejos de ser tratadas con la rigurosidad y proporcionalidad necesarias, bajo el principio de menor afectación posible al derecho a la libertad de expresión —en ajuste a los lineamientos constitucionales y estándares internacionales— resultan vaciadas de contenido por la abierta discrecionalidad y el interés político partidista evidente que atraviesa su concepción, desarrollo y pretendida aplicación. La nueva tendencia del poder busca desplazar las limitaciones de los medios tradicionales a los medios digitales dando cuenta, una vez más, de su intolerancia a la crítica, el ensañamiento hacia quien piensa distinto, y en definitiva, la indisposición de encontrar auténticas y democráticas soluciones a la crisis.
Este proyecto surge del seno de una institución ilegítima desde su concepción, lo cual ya cercena su legitimidad en el ámbito jurídico. La propuesta de regulación no cumple con el test tripartito (legalidad, proporcionalidad y necesidad) debido a su ambigüedad y discrecionalidad, sanciones exorbitantes, pretensión de regular materias cuya discusión compete a la sociedad, y por el hecho de ser gestada por una institución que no fue concebida siguiendo los principios constitucionales.
Adicionalmente, la pretensión de “regular el odio” a través de cláusulas “legales” opacas y poco definidas resulta en la posibilidad de utilizar este proyecto para silenciar y castigar opiniones que resulten incómodas para el Estado. Esto resultaría en el empeoramiento de las condiciones para el ejercicio de la libertad de expresión mediante una pretendida legalización de prácticas restrictivas ya en desarrollo: bloqueos de sitios informativos, detenciones arbitrarias, amenazas orientadas a inhibir el debate, la denuncia, el cuestionamiento abierto del gobierno, sus funcionarios y prácticas.
Falla de origen
Organizaciones de la sociedad civil y de derechos humanos se han pronunciado sobre la inconstitucionalidad de la convocatoria. La ANC fue convocada mediante una interpretación viciada del artículo 348 de la Constitución Nacional, que establece que el Presidente puede tener la iniciativa, lo que no se identifica con el poder de convocatoria. Además, sobre el proceso de elección de sus integrantes pesan denuncias de fraude, que no han sido investigadas.
El Presidente Maduro omitió el artículo 347 de la Constitución Nacional, que establece que el pueblo es el depositario del poder constituyente originario, de allí que el único que puede jurídicamente convocar una Asamblea Nacional Constituyente son los ciudadanos a través de un referéndum nacional.
En consecuencia, la ANC es una institución paralela, una parainstitución. En sentido estricto no debería ser denominada “Asamblea Nacional Constituyente”. Se trata de un poder de facto, al margen de la Constitución, que pretende imponerse para que todos sus actos constituyan Derecho, y a la vez desmantela las normas, instituciones y principios fundamentales del Estado Democrático.
La Asamblea Nacional Constituyente carece de competencia legislativa: la ANC usurpa la voluntad de los ciudadanos, al asumir la facultad legislativa propia de la Asamblea Nacional, el órgano facultado constitucionalmente para legislar en materias de interés nacional. En la práctica la usurpación contribuye a una crisis de representación, lo que alimenta la escalada del conflicto, pues la ciudadanía estaría sometida a un poder impuesto (no elegido bajo condiciones legítimas y legales).
A pesar del carácter originalmente ilegítimo de la ANC, su objetivo sería la redacción de una nueva Carta Magna, de acuerdo al propósito de esta instancia establecido en el artículo 347 dicha normativa: la creación de un nuevo ordenamiento jurídico. Esto supone graves consecuencias que no solo vulneran la frágil institucionalidad sino que eliminaría la única garantía de los derechos fundamentales, la Constitución Nacional.
Vaguedad y desproporción
El texto se caracteriza por sus imprecisiones sproporcionalidad. Es un proyecto que fortalece la línea oficial de censurar toda expresión crítica o independiente del gobierno nacional bajo la razón de sembrar la “paz”. Toma como base el discurso oficial y busca expandir la construcción unilateral gubernamental sobre lo que significa la estabilidad y la convivencia. La propuesta funge como una herramienta del gobierno para normalizar un “orden” de autocensura y desinformación.
Vaguedad normativa: el objetivo de la propuesta es “erradicar el odio”, pero no define qué entiende por “odio”, por lo tanto la imprecisión deja la puerta abierta a la penalización de cualquier expresión sin utilizar una categorización estricta, apegada a la normativa internacional y nacional.
Tampoco el texto regula una gradación del “odio”, como efectúan las legislaciones modernas, en las que a cada expresión o conducta de “odio” le corresponde una respuesta diferenciada: estatal, privada, o incluso combinada. Además los textos modernos que regulan la materia incorporan criterios claros como intención, contexto, lenguaje e influencia social para determinar si la conducta de odio constituye discriminación o violencia, todo lo cual no aparece contemplado en este proyecto de regulación.
Esa definición conceptual y gradación en la norma de manera proporcional, autoriza que se justifique excepcionalmente el uso del Derecho Penal y la limitación de la libertad personal bajo un estándar tripartito de restricción, incluyendo la legalidad, legitimidad y necesidad-proporcionalidad de la intervención estatal. La claridad de la ley es lo que legitima la eventual existencia de casos que puedan castigarse según los parámetros establecidos.
En el marco del proyecto de “ley contra el odio, la intolerancia y por la convivencia pacífica” cualquier discurso podría ser calificado como “odio”, aplicándose arbitrariamente para encarcelar, lo que se traduciría en mayor segregación y discriminación político-partidista del gobierno.
Expansionismo penal: La falta de definición en la norma se agrava al invocar el derecho penal, contra los principios de ultima ratio e intervención mínima de la pena. Estos estándares obligan al Estado a recurrir al Derecho Penal excepcionalmente como último recurso y justificar por qué es la vía idónea frente a un problema social; además el Estado debe normativizar con criterios objetivos, claros y proporcionales los delitos y sus respectivas penas. La propuesta de Ley no se ajusta a estos estándares, al contrario, descansa en la teoría del “expansionismo penal”, según la cual la pena es la panacea a todos los conflictos. Este tipo de castigos deja intacto el problema de fondo que se pretende solventar.
La “erradicación del odio” está planteada como el cese de su expresión pública y los posibles daños directos que pueda generar, pero este objetivo se logra mediante la discusión abierta del problema, cuando se expone el error moral, el prejuicio social, de manera que pueda vencerse por la fuerza moral de los argumentos, y no por la imposición destructiva del silencio. La censura que promueve la pena profundiza el prejuicio y torna a la sociedad en receptora pasiva de ideas preconcebidas, privándola de reflexión y del debate enriquecedor propio de la democracia.
Abierta desproporcionalidad: La posibilidad de sanciones que contemplan penas privativas de libertad de hasta 15 años vacía la propuesta de carácter jurídico al convertirla en un dispositivo intencionado de criminalización contra expresiones incómodas para el poder. La ausencia de criterios objetivos y proporcionales revela que la intención no es corregir conductas de “odio”, sino continuar y “legalizar” las represalias hacia individuos y medios independientes mediante la revocación de concesiones, bloqueo de portales, e incremento de espacios gratuitos al gobierno nacional para sus propios fines propagandísticos.
Bloqueos arbitrarios, cárcel para todo y la imposición del “deber ser”
Artículo 6. Prohibición de mensajes de intolerancia y odio
Se prohíbe toda propaganda y mensajes a favor de la guerra y toda apología del odio político, social, de género, étnico-racial, diversidad sexual, religioso, y de cualquier otra naturaleza que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad, la intolerancia o la violencia. La difusión de estos mensajes por los prestadores de servicio de radio y televisión será considerada como causal de revocatoria de la concesión, de conformidad con lo previsto en la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos.
En el caso de los medios electrónicos la difusión de los mensajes a que hace referencia este artículo dará lugar al bloqueo de los portales, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.
Los medios de comunicación social deberán colocar a la disposición del Poder Ejecutivo Nacional espacios gratuitos destinados a la difusión de mensajes que promuevan la diversidad, la tolerancia y el respeto recíproco, así como para prevenir y erradicar toda forma de violencia política o de cualquier tipo, odios e intolerancias 3.
El artículo 6 de este proyecto prevé una prohibición genérica de mensajes de intolerancia y odio. No se define qué se entiende por odio y se formaliza una cláusula de interpretación abierta para el ente regulador, lo que puede degenerar en decisiones arbitrarias, además de establecer la censura previa. Ello vulnera el principio de legalidad penal según el cual la tipificación de un delito debe ser concreta, clara y previsible para el destinatario.
Se dispone que la difusión de mensajes de odio e intolerancia será causal de revocatoria de la concesión, sin definir una finalidad legítima y legal. Ignora el test tripartito de proporcionalidad, legalidad y necesidad de la norma jurídica, que fungen como garantías de rigurosidad y legitimidad de la propuesta. Se hace especial énfasis en la restricción más gravosa ante la difusión de estos mensajes, con el ánimo justamente de silenciar voces críticas. La ausencia de garantías que rodea a este artículo desnaturaliza a la libertad de expresión como principio: la disposición convierte a la restricción como regla y a la libertad como excepción.
Artículo 7. Comisión para la Convivencia Pacífica
Se crea la Comisión para la Promoción y Garantía de la Convivencia Pacífica, como espacio interinstitucional encargado de diagnosticar, organizar y formular las directrices de la política pública destinada a promover y garantizar el reconocimiento de la diversidad, la tolerancia y el respeto recíproco, así como para prevenir y erradicar toda forma de violencia política y de cualquier otro tipo, odios e intolerancias.
Artículo 8. Mandato
La Comisión para la Promoción y Garantía de la Convivencia Pacífica circunscribirá su ejercicio a la política interinstitucional y a los lineamientos para la gestión social dirigidos al fortalecimiento y garantía eficaz del respeto, la tolerancia, la diversidad, la paz y la tranquilidad pública y a la erradicación de toda forma de violencia, odio e intolerancia, así como de las conductas asociadas directamente a éstas.
En aras de garantizar la diversidad, tolerancia y erradicar la violencia, el Estado no puede pretender el monopolio de la ética e imponer una concepción sobre estos fines. El Estado no puede restringir el derecho amparado en el pretexto de un “perfeccionismo moral”, la protección a la libertad de expresión también se extiende a las ideas que resultan molestas, ofensivas e hirientes, en especial si refieren a cuestiones de interés público 4. Es la sociedad la encargada de discutir abiertamente, cuestionar opiniones y posturas controversiales o poco populares. Es la sociedad la que asume la tarea política de castigar o premiar determinadas ideas. El debate constante y enérgico es la condición para una sociedad democrática y libre, por lo que la consecución de aquellos fines no debe ser a costa de la libertad de expresión.
Estas disposiciones que posicionan al Estado para alcanzar la “diversidad”, “respeto” y “erradicar la violencia” suelen encubrir mecanismos de censura frente a posturas incómodas cuya prohibición tiende a generar la radicalización de expresiones fundamentalistas, paralelo a la paralización del debate.
Artículo 9. Atribuciones
La Comisión para la Promoción y Garantía de la Convivencia Pacífica tiene las siguientes atribuciones:
- Diseñar la política pública dirigida al fortalecimiento y garantía del respeto, la tolerancia, la diversidad, la paz y tranquilidad pública, así como a la erradicación de toda forma de violencia, odio e intolerancia y demás conductas asociadas directamente a éstas.
- Convocar y coordinar con los diversos órganos y entes del Poder Público para la formulación, ejecución y control de la política pública destinada a promover y garantizar la convivencia pacífica.
- Formular propuestas de normas, medidas, directrices y recomendaciones para ser presentadas ante Asamblea Nacional Constituyente a los fines de su consideración.
- Dictar medidas de aplicación inmediata por parte de todos los órganos y entes del Poder Público.
- Realizar los estudios, diagnósticos y evaluaciones necesarias para la formulación, ejecución y control de la política pública destinada a promover y garantizar la convivencia pacífica.
- Realizar consultas públicas sobre las materias competentes de la Comisión.
- Diseñar, organizar y gestionar la participación de todos los sectores sociales en el cumplimiento de sus objetivos.
- Organizar eventos, seminarios, foros, encuentros, nacionales e internacionales, destinados a conocer, difundir e incrementar la comprensión y compromiso con el desarrollo de la política pública destinada a promover y garantizar la convivencia pacífica.
- Promover medidas, acciones y políticas encaminadas a difundir la cultura de la paz, la tolerancia, el respeto y la diversidad en los procesos educativos, culturales, sociales, deportivos, artísticos, culturales, recreativos y comunicacionales.
- Diseñar las medidas, políticas y normas que orienten las políticas de prevención y control dirigidas especialmente a la reducción y erradicación de la violencia, intolerancia y otras formas de odio vinculadas, incluyendo la presentación ante la Asamblea Nacional Constituyente de las propuestas de modificaciones a normativas, políticas y medidas que deban dictarse o implementarse.
- Presentar informes periódicos a la Asamblea Nacional Constituyente sobre el cumplimiento de su mandato, bajo los principios de eficiencia, transparencia y responsabilidad.
- Dictar su Reglamento Interno.
- Las demás que le otorgue la Asamblea Nacional Constituyente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes.
Artículo 10. Integrantes
La Comisión para la Promoción y Garantía de la Convivencia Pacífica estará compuesta por quince integrantes designados y designadas por la Asamblea Nacional Constituyente.
La lectura conjunta de los artículos 9 y 10 de esta propuesta confirman que la parainstitución asume la rectoría del problema del “odio” del país, por lo que unilateralmente decide cómo resolverlo, con las personas que designe, bajo sus reglas y ordenando a las instituciones a seguir sus lineamientos en la materia. El contenido no ofrece una solución al problema, sino que lo hace más complejo. La diversidad en un ambiente democrático posibilita la actividad política; esto es, el debate por el bien común, y conduce a enriquecer las perspectivas para respuestas consensuadas desde los diferentes sectores sociales.
La simplificación de un tema complejo, manifestada en una propuesta unilateral y reduccionista, evidencia un desinterés por resolverlo ante la ausencia de rigurosidad. A menor diversidad, mayor conflicto social, así como mayor la brecha entre diagnóstico y solución. Esta reducción de la materia busca mermar los espacios para el ejercicio efectivo de la libertad de expresión, y en términos más amplios, compromete la participación ciudadana en asuntos públicos.
Artículo 13. Hechos punibles por motivos de odio e intolerancia
Quien públicamente fomente, promueva o incite al odio, la discriminación o la violencia contra una persona, en razón de su pertenencia a determinado grupo racial, de género, sexo-diversos, religioso, político o cualquier otra naturaleza, basada en motivos discriminatorios, será sancionado con prisión de doce a quince años.
Será considerado como un agravante de todo hecho punible que la conducta típica sea ejecutada en razón de la pertenencia de la víctima a determinado grupo racial, religioso, político o de cualquier otra naturaleza basada en motivos discriminatorios. En estos casos la sanción aplicable será el límite máximo de la pena establecida para el hecho punible correspondiente”.
El artículo 13 establece una sanción penal contra quien fomente, promueva o incite al odio, discriminación o violencia, la sanción impuesta sería de doce a quince años de prisión.
Al considerar nuevamente el test tripartito utilizado para evaluar la legitimidad de la restricción a un derecho, se desprende que en primer lugar no existe una definición clara sobre la promoción y/o incitación al odio, discriminación o violencia; de igual forma la pena establecida para estas acciones resulta desproporcionada e inconducente con respecto al fin de esta ley (la erradicación del odio), objetivo que por naturaleza corresponde a la sociedad; asimismo, tampoco cumple con los estándares de necesidad y proporcionalidad exigidos para la invocación del Derecho Penal y sus penas privativas de libertad.
Espacio Público
